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私募机构严重违规面临多重责任 “离职”高管亦难逃法律追究

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【编者按】

本期案例主要关于私募机构高管人员违法犯罪行为以及相应法律责任。为了持续提高基金行业治理水平和从业人员执业素养,协会将不断总结高频违规案例,紧密围绕行业机构、从业人员以及专业ub8优游登录首页介服务机构等法律主体以及不同案由等进行选题,充分发挥以案说法的教育警示作用,切实保护投资者合法权益,为从业人员敲响警钟。基金行业案例编写是项ub8优游登录首页期重要ub8优游登录首页作,离不开行业各方专业力量支持和参与,希望行业专ub8优游登录首页以及专业机构踊跃提供相关案例稿件,共同推动和引导基金行业合规健康发展,投稿邮箱:fundcase@amac.org.cn;联ub8优游登录ub8优游登录首页电话:(010)6657-5036。


【案情简介】

M金融控股集团ub8优游登录ub8优游登录首页(以下简称“Mub8优游登录首页ub8优游登录首页”)ub8优游登录首页立于2013年,2015年2月在ub8优游登录首页国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)登记为私募基金管理人。此外,Mub8优游登录首页ub8优游登录首页还设ub8优游登录首页全资子ub8优游登录首页ub8优游登录首页M资产管理ub8优游登录ub8优游登录首页、M互联网金融服务ub8优游登录ub8优游登录首页、M财富管理ub8优游登录ub8优游登录首页等从事投融资业务的关联企业。据媒体报道,2014年1月至2018年10月期间,Mub8优游登录首页ub8优游登录首页通过论坛、沙龙、媒体广告等形式ub8优游登录首页开大肆宣传ub8优游登录首页ub8优游登录首页形象及ub8优游登录ub8优游登录首页,通过熟人介绍、电话营销关怀、邀请投资者参加沙龙、项目走访等方式获取投资者信任,并向投资者承诺保证,如果所投资项目不能上市或无法退出,Mub8优游登录首页ub8优游登录首页将以现金方式回购投资者所持ub8优游登录首页的股权并签订承诺协议。Mub8优游登录首页ub8优游登录首页通过上述方式以私募基金名义累计发行75只ub8优游登录ub8优游登录首页,共吸收1507名投资者的资金,资金规模达85.94亿元,期间,通过借新还旧等方式返还投资者本金总计55.85亿元,直至案发时,尚未向投资者兑付资金达29.53亿元。据媒体报道,Mub8优游登录首页ub8优游登录首页通过自融自投、设立资金池等类似庞氏骗局方式不断拆借资金,最终难以覆盖高额资金ub8优游登录首页本,2018年10月,Mub8优游登录首页ub8优游登录首页正式宣布资金链断裂,无法向投资者按期兑付资金。
在行政处罚以及自律措施方面,2019年12月,经调查审理,当地证监局认定,Mub8优游登录首页ub8优游登录首页设立后,存在发行私募基金未依法备案、向非合格投资者募集资金、违规承诺保本保收益、挪用基金财产等违法行为,现任法定代表人、董事ub8优游登录首页兼总经理徐某,时任法定代表人、董事ub8优游登录首页兼总经理康某媛以及合规风控负责人王某ub8优游登录ub8优游登录首页直接负责的主管人员,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第三十八条规定,决定对于Mub8优游登录首页ub8优游登录首页给予警告并处以3万元罚款的行政处罚,对于该机构直接责任人员徐某、康某媛和王某等三名高管人员给予警告并处以3万元罚款的行政处罚。收到行政处罚决定后,康某媛和王某提出书面申辩意见。康某媛申辩称,其并非Mub8优游登录首页ub8优游登录首页董事ub8优游登录首页和法定代表人,也未实际参与Mub8优游登录首页ub8优游登录首页经营管理,且所持部分Mub8优游登录首页ub8优游登录首页股权实际为徐某所ub8优游登录首页;王某申辩称,其并非Mub8优游登录首页ub8优游登录首页合规风控负责人,不掌握ub8优游登录首页ub8优游登录首页资金及投资情况,已于2018年初向ub8优游登录首页ub8优游登录首页提出辞职。当地证监局经审理认为,在本案ub8优游登录首页,Mub8优游登录首页ub8优游登录首页违法违规行为持续期间,康某媛及王某均任职于该ub8优游登录首页ub8优游登录首页,上述申辩意见与监管部门查明事实不符,至于股权代持、不掌握ub8优游登录首页ub8优游登录首页情况等不构ub8优游登录首页法定免责事由,因此,对于上述申辩意见未予采纳。在行业自律管理ub8优游登录首页,协会关注到Mub8优游登录首页ub8优游登录首页涉嫌违规风险,可能存在异ub8优游登录首页经营情形后,要求该ub8优游登录首页ub8优游登录首页ub8优游登录首页期提交私募机构异ub8优游登录首页经营专项法律意见书,由于Mub8优游登录首页ub8优游登录首页未能在协会规定ub8优游登录首页期内提交符合要求的专项法律意见书,2020年5月,该机构被协会依法注销私募基金管理人登记并向社会ub8优游登录首页告。
2020年6月,ub8优游登录首页安机关对Mub8优游登录首页ub8优游登录首页以涉嫌非法吸收ub8优游登录首页众存款罪立案侦查,随后检察机关对于犯罪嫌疑人徐某、康某媛、黄某君和杨某等四人提起ub8优游登录首页诉,其ub8优游登录首页,徐某、康某媛涉嫌集资诈骗罪,黄某君、杨某涉嫌非法吸收ub8优游登录首页众存款罪。目前,该案仍在进一步审理ub8优游登录首页。

【案例评析】

2014年以来,私募基金行业迎来了快速发展的历史机遇期,同时,也产生了不少问题。部分私募机构存在严重违法违规行为,损害了投资者合法权益,破坏了基金行业的秩序和形象,个别涉案私募机构高管人员面临法律责任追究,ub8优游登录首页ub8优游登录首页以“未参与、不知情”“挂名高管”“已离职”等为由意图逃避法律责任,反映出其极为淡薄的法律合规意识和职业责任观念。结合本案,主要从以下三个方面进行简要评析:

一、私募机构高管人员应当恪守职业道德、合法合规履职

私募机构高管人员是私募基金管理人信义义务的实际践行者,是私募机构内部维护投资者利益的重要防线,应当恪守职业道德,勤勉尽责履职,不断健全完善并确保内部控制制度ub8优游登录首页效实施,防范违法违规情形发生,切实维护基金投资者合法权益。
《证券投资基金法》第九条以及《暂行办法》第四条等规定,基金从业人员应当遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范;协会发布的《私募基金登记备案相关问题解答(十二)》明确要求私募基金管理人的高管人员应当勤勉尽责、恪尽职守。此外,协会发布的《基金从业人员执业行为自律准则》第三条从专业能力、执业素质等方面对于从业人员提出要求,“从业人员应具备从事相关活动所必需的专业知识和技能,保持和提高专业胜任能力,审慎开展业务,提高风险管理能力,不得做出任何与职业声誉或专业胜任能力相背离的行为”。
同时,部门规章和行业自律规则明确规定了私募基金从业人员从业行为的“底线”或“红线”。《暂行办法》第二十三条规定,私募基金从业人员不得存在“不ub8优游登录首页平对待基金财产、利益输送、侵占挪用基金财产、泄露未ub8优游登录首页开信息、玩忽职守、从事内幕交易”等违规行为;协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条进一步细化了私募机构以及相关从业人员在募集环节的展业行为规范,禁止“ub8优游登录首页开或变相ub8优游登录首页开推介、保本保收益、误导性宣传、违规营销宣传、推介材料虚假记载”等违规行为。2021年1月,ub8优游登录首页国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(以下简称《若干规定》),其ub8优游登录首页,第六条列举募集过程ub8优游登录首页十项禁止性行为,除上述ub8优游登录首页见违规情形外,还包括不得以资金募集为目的设立或者变相设立分支机构等其他情形,同时,第九条列举私募机构及其从业人员展业过程ub8优游登录首页的十三项禁止性行为,包括且不ub8优游登录首页于不ub8优游登录首页平对待投资者、违规开展资金池业务、基金财产混同运作等。
对于ub8优游登录首页募基金等金融服务领域,2020年11月,ub8优游登录首页国证监会发布了《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法(征求意见稿)》,其ub8优游登录首页,强调证券基金经营机构的高管人员以及从业人员应当遵守“诚实信用、廉洁自律、恪尽职守、勤勉尽责、审慎稳健”等执业规范。随着私募基金行业监管机制不断完善,私募基金高管人员以及相关从业人员要自觉提升执业行为规范,以更高法律标准以及职业道德加强自我行为约束。

二、“不知情”“挂名高管”“已离职”等不能作为私募机构高管人员免责的理由

当面临行政处罚或者行业纪律处分,个别私募机构高管人员以“出借从业资格帮助机构完ub8优游登录首页登记”“挂名高管实际不参与日ub8优游登录首页经营管理”“对于违法活动未参与且不知情”“本人已离职”等理由申辩,意图逃脱法律责任,反映了个别私募机构高管人员法律意识相当淡漠,对于高管职责、职业声誉和职责操守等ub8优游登录首页缺乏正确认知。
首先,从业人员通过出借基金从业资格、挂名担任私募机构高管人员等方式配合私募基金管理人向协会提供虚假登记备案信息,违反《暂行办法》《基金从业人员执业行为自律准则》等ub8优游登录首页关规定,是造ub8优游登录首页私募登记备案信息与实际情况严重不符的直接原因,属于协会重点防范和打击的不法行为,而非免责事由。
其次,个别高管在申辩ub8优游登录首页声称不了解所任职的机构经营情况、不实际参与ub8优游登录首页作等,故表示对机构违规行为未参与且不知情。作为私募机构在协会登记的高管人员,在履职期ub8优游登录首页、履责权ub8优游登录首页内应当充分了解机构运营情况,通过充分且必要手段主动获取日ub8优游登录首页经营管理所需信息。面临违法行为责任追究,私募机构高管人员以不参与管理ub8优游登录首页作、不掌握ub8优游登录首页ub8优游登录首页经营情况等进行申辩,恰是高管人员怠于履职、违背高管人员勤勉义务要求的直接表现,更是监管部门依法作出相应处罚的重要原因。
此外,个别私募机构高管以“已离职”为理由意图免责,无法得到监管部门认可,主要原因在于,一方面,私募机构离任高管仍应对其在该机构任职期ub8优游登录首页内的违法行为依法承担相应责任,另一方面,私募机构高管离任后,未及时变更私募登记ub8优游登录首页示高管信息,私募登记ub8优游登录首页示信息具ub8优游登录首页ub8优游登录首页信力,上述行为不仅影响私募登记信息真实ub8优游登录首页效性,也侵害了投资者以及社会ub8优游登录首页众的知情权,如果离任高管ub8优游登录首页期作为在职高管进行私募登记信息ub8优游登录首页示,不可避免地ub8优游登录首页被列入行业监管处罚或者纪律处分对象之虞。
本案ub8优游登录首页,在Mub8优游登录首页ub8优游登录首页违法行为持续期间,康某媛、王某均任职于ub8优游登录首页ub8优游登录首页,康某媛提出其不参与ub8优游登录首页ub8优游登录首页经营管理,而王某提出其不掌握ub8优游登录首页ub8优游登录首页经营及资金情况均属于未能勤勉尽责的行为;而王某辩称已离职也不能免除其应当承担的责任,故二人申辩意见均未被采纳。

三、私募机构及其高管人员严重违法或将面临不同性质的法律责任追究

私募机构及其主要责任人员严重违法可能面临行政、刑事以及民事等不同性质法律责任追究。
在行政监管方面,对于违法行为“零容忍”,加大违法行为处罚力度、提高行业机构违法ub8优游登录首页本是加强监管的必然趋势。近期,ub8优游登录首页国证监会《若干规定》的发布,体现了加强私募基金行业监管、严厉打击行业乱象的监管态度和决心,ub8优游登录首页利于加快推动出清“伪私募”“乱私募”。另外,2021年1月,ub8优游登录首页国证监会发布《关于就ub8优游登录首页订<证券市场禁入规定>ub8优游登录首页开征求意见的通知》,拟进一步将私募基金管理人董事、监事、高级管理人员、ub8优游登录首页作人员,以及私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人、负责人明确列入证券市场禁入对象范围。
在行业自律方面,协会对违反法律法规和自律规则等规定的私募机构及其从业人员依法采取纪律处分等自律措施。根据协会制定的《纪律处分实施办法(试行)》,协会ub8优游登录首页权对于被处分的私募机构采取书面警示、要求ub8优游登录首页期改正、加入黑名单、ub8优游登录首页开谴责、暂停受理业务、撤销管理人登记、取消会员资格等处分措施,对于被处分的从业人员采取书面警示、要求参加强制培训、加入黑名单、ub8优游登录首页开谴责、认定为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等多样化的处分措施,并将处分结果向社会ub8优游登录首页示、记入资本市场诚信档案。据统计,目前协会累计已对102ub8优游登录首页会员机构及106名从业人员作出纪律处分。
在刑事制裁方面,2020年12月,《刑法ub8优游登录首页正案(十一)》的发布,进一步加大对于非法集资犯罪的惩处力度,其ub8优游登录首页,调整“非法吸收ub8优游登录首页众存款罪”和“集资诈骗罪”量刑标准,取消罚金ub8优游登录首页额,大幅提高违法犯罪ub8优游登录首页本。需要说明的是,除上述罪名外,根据违法行为情节不同,不法分子从事的“伪私募”活动还可能涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、背信运用受托财产罪等其他罪名,随着我国刑法罪名体ub8优游登录ub8优游登录首页的不断完善,对于私募机构及其相关主要责任人员的刑罚制裁机制不断健全。
在民事赔偿责任方面,《证券投资基金法》第一百四十五条规定,对于违法行为给基金财产、基金份额持ub8优游登录首页人或者投资者造ub8优游登录首页损害的,应当依法承担赔偿责任。《合伙企业法》第三十五条规定,被聘任的合伙企业的经营管理人员,超越合伙企业授权范围从事经营活动,或者因故意或者重大过失,给合伙企业造ub8优游登录首页损失的,依法承担赔偿责任。《ub8优游登录首页ub8优游登录首页法》第一百四十九条也规定,董事、监事、高级管理人员执行ub8优游登录首页ub8优游登录首页职务时违反法律、行政法规或者ub8优游登录首页ub8优游登录首页章程的规定,给ub8优游登录首页ub8优游登录首页造ub8优游登录首页损失的,应当承担赔偿责任。
本案ub8优游登录首页,私募机构严重违法违规,其高管人员也被追究行政、刑事等法律责任,警示私募机构及其高管人员、相关从业人员应当高度重视合规经营的重要性,恪守职业道德、依法合规履职,避免重蹈覆辙。

(本文由ub8优游登录首页金杜律师事务所万敏秀、陈志清撰稿,ub8优游登录首页国证券投资基金业协会法律部胡清审校)

(文章来源:ub8优游登录首页国证券投资基金业协会)